PVG 2003 3

30 Konzessionen und Bewilligungen 3 Concessioni e autorizzazioni Apotheker-Stellvertreterbewilligung.

– Das kantonale Recht darf die Bewilligung zur fachlich selbständigen Tätigkeit als Apotheker-Stellvertreter an den Besitz eines eidgenössischen Diploms oder eines anderen gleichwertigen Diploms knüpfen. Autorizzazione per supplente farmacista.

– Il diritto cantonale può far dipendere l’autorizzazione a praticare l’attività indipendente qualificata di supplente farmacista dal possesso di un diploma federale o di un altro diploma equivalente. Erwägungen:

3. a) Der Rekurrent erblickt in der Verweigerung der Ertei- lung einer Apotheker-Stellvertreterbewilligung u.a. eine Verlet- zung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Zu prüfen ist, ob die Verweigerung verfassungsrecht- lich zulässig ist. Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) schützt – wie bereits die noch in Art. 31 aBV verankerte Handels- und Gewerbe- freiheit – jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit (in Handel, Gewerbe, Landwirtschaft, Industrie etc.), die der Erzielung eines Gewinns oder eines Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310; 119 Ia 378 Erw. 4b). Sie gilt nach bestätigter Praxis auch für unselbständig Erwerbende (BGE 84 l 18), und somit auch für die gewerbsmässige Ausübung des Berufes eines Apotheker-Stellvertreters. Einschränkungen der Wirtschaftsfrei- heit müssen, entsprechend den allgemeinen verfassungsrecht- lichen Regeln (vgl. Art. 36 BV), auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhält- nismässig sein (BGE 125 I 322). Sie müssen zudem den unan- tastbaren Kerngehalt (Art. 36 Abs. 4 BV) der Wirtschaftsfreiheit wahren (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 667 f.; René A. Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M., 1998, S. 127 f., je m. w. H.). Zu diesen vier allgemeinen Voraussetzungen kommt – im Regelfall – eine fünfte Voraussetzung hinzu: Staatliche 3

31 3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 Massnahmen müssen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wah- ren (Art. 94 Abs. 1 BV), es sei denn, sie seien in der Bundesverfas- sung vorgesehen (sog. Verfassungsvorbehalt für abweichende Massnahmen; Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. hiezu Giovanni Biaggini, § 49 Wirtschaftsfreiheit, N 17, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/ Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 786). Unzulässig bleiben – wie auch schon unter der alten Bundesverfassung – wirtschafts- oder standespolitische Massnah- men, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewer- bezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu be- günstigen.

b) Dass das kantonale Departement für die Erteilung ge- sundheitspolizeilicher Bewilligungen (so u.a. die anbegehrte Stell- vertreterbewilligung) zuständig ist, ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 lit. b GesG. Einer Bewilligung für die Berufsausübung im Kanton Graubünden bedürfen Medizinalpersonen. Als solche gelten Ärzte, Zahnärzte und Apotheker (Art. 29 Abs. 1 und 2 GesG). Das Departement kann Medizinalpersonen die Bewilligung erteilen, insbesondere zu Ausbildungszwecken einen Assistenten zu be- schäftigen und bei Krankheit oder vorübergehender Abwesenheit einen Stellvertreter einzustellen. Die Bewilligungen können befri- stet werden (Art. 32 Abs. 1 GesG). Das Nähere, insbesondere die fachlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit als Stellvertreter oder Assistent, wird von der Regierung durch Verordnung gere- gelt (Art. 32 Abs. 2 GesG). Dem letztgenannten Auftrag ist die Re- gierung mit der am 27. Oktober 1998 revidierten Verordnung über Stellvertreter und Assistenten von Medizinalpersonen nachge- kommen. Nach Art. 2 dieser Verordnung werden als Stellvertreter oder als Assistenten zugelassen:

a) Inhaber des eidgenössischen Diploms

b) Inhaber eines gleichwertigen anderen Diploms. Art. 29 GesG in Verbindung mit Art. 32 GesG und Art. 2 der erwähnten kantonalen Verordnung stellen eine hinreichende ge- setzliche Grundlage dafür dar, dass grundsätzlich nur Personen, welche über ein eidgenössisches Diplom verfügen bzw. Inhaber eines anderen gleichwertigen Diploms sind, eine Bewilligung zur (fachlich) selbständigen Berufsausübung als Apotheker Stellver- treter erhalten. Indem dieser Vorbehalt auf alle als Apotheker- Stellvertreter tätigen Personen in Graubünden, unabhängig da- von ob sie (wirtschaftlich) selbständig oder im Angestelltenver- hältnis tätig sind und ohne Rücksicht auf Kantonszugehörigkeit und/oder Nationalität einheitlich zur Anwendung gebracht wird,

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 32 können diese Bestimmungen weder als diskriminierend noch als rechtsungleich noch als verfassungswidrig betrachtet werden. Die Regelung steht, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im Ein- klang mit Art. 2a des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweiz, wonach lediglich Inhaber eines eidgenössischen Diploms zur (fachlich und wirtschaftlich) selbständigen Tätigkeit als Apotheker zugelassen sind.

c) Das öffentliche Interesse, auch die Tätigkeit eines Apo- theker-Stellvertreters an den Diplomabschluss als Apotheker zu knüpfen, entspricht zweifellos dem gesundheitspolitischen Inter- esse, die Bevölkerung vor unzureichend qualifizierten Medizinal- personen zu schützen, ansonsten – wie vorliegend – eine so ge- nannte Verwalterapotheke von einer nicht über das erforderliche Diplom verfügenden Person geführt werden könnte, was der kan- tonale Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 2 der Verordnung ge- rade verhindern wollte.

d) Die getroffene Regelung erweist sich auch als verhält- nismässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kön- nen die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 Erw. 4b). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Ge- sundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Inter- esse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Dieses darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus stan- despolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Ge- sundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gesundheitspolizeilichen Interessen gerechtfer- tigt ist. Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. Vorliegend darf der Inhaber einer Assistentenbescheini- gung als Assistent (damit aber unter fachlicher Aufsicht) in einer Apotheke tätig sein. Verwehrt ist ihm hingegen – aus gesund- heitspolizeilichen Gründen – die Tätigkeit eines fachlich selbstän- digen Apotheker-Stellvertreters. Diese vom kantonalen Recht vor- gegebene Einschränkung ist zweifellos geeignet und erforderlich,

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 33 das angestrebte Ziel zu erreichen, zumal die (wirtschaftlich und fachlich) selbständige Führung einer Apotheke auch von Bundes- rechts wegen dem Inhaber eines entsprechenden eidgenössi- schen Diploms vorbehalten ist. Dass eine Assistentenbescheini- gung mitnichten ein solches Diplom darstellt, weil es dem Inhaber lediglich attestiert, auf dem Weg zum eidgenössischen Diplomab- schluss als Apotheker einen Zwischenabschluss erfolgreich absol- viert zu haben, ist offenkundig. Nicht entscheidend ist, dass der vorgesehene Stellvertreter bereits über eine reiche Praxiserfah- rung als Apothekerassistent verfügt. Diese vermag den verlangten Diplomabschluss nicht aufzuwiegen.

4. a) Auch der Einwand, dass der vorgesehene Stellvertre- ter in anderen Kantonen eine entsprechende Bewilligung erhalten habe, ist nicht entscheidend. Die Kantone können in ihrem Zu- ständigkeitsbereich innerhalb der verfassungsrechtlichen Schran- ken durchaus unterschiedliche Regelungen erlassen (BGE 125 I 278 Erw. 3d; 122 I 44 Erw. 3b/cc). Eine gesetzliche Vorschrift – namentlich diejenige, welche die Erteilung einer Bewilligung als Apotheker-Stellvertreter an den erfolgreichen eidgenössischen Diplomabschluss und damit an dieselbe Voraussetzung wie für die (fachlich und wirtschaftlich) selbständige Berufsausübung knüpft – kann nicht allein schon deshalb verfassungswidrig sein, weil andere Kantone eine andere Lösung für dieselbe Frage ge- troffen haben.

b) Ebenso wenig kann der Rekurrent etwas zu Gunsten sei- ner Begehren aus dem Umstand ableiten, dass seinem Mitarbei- ter noch 1992 eine kantonale Stellvertreter-Bewilligung erteilt worden ist, nachdem zwischenzeitlich sowohl das übergeordnete Recht (Bilaterale Verträge, Bundesgesetz über die Freizügigkeit des Medizinalpersonals) als auch die damals geltende kantonale Regelung (letztere per 1. Dezember 1998) geändert worden sind. Auch soweit er in diesem Zusammenhang das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) anruft, kann ihm nicht geholfen werden. Abgesehen davon, dass im konkreten Fall nicht die Anerkennung eines eidgenössischen (Apotheker-)Diploms zur Diskussion steht, hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend fest- gehalten, dass das Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft dem BGBM vorgeht und dass daher dem vorgesehenen Stell- vertreter, weil er nicht über ein eidgenössisches Apothekerdiplom verfügt, die anbegehrte Stellvertreterbewilligung, welche die fachlich selbständige Berufsausübung ermöglichen würde, ver-

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 34 weigert werden müsse. Selbst wenn das BGBM aber anwendbar wäre, könnte der Rekurrent daraus keinen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Bewilligung ableiten. Gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BGBM haben die Kantone nämlich die Möglichkeit, den freien Zu- gang zum Markt einzuschränken. Dabei haben die entsprechen- den Bestimmungen gleichermassen auch für ortsansässige An- bieter zu gelten und sie müssen zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sowie verhältnismässig sein. Vorliegend ist offenkundig, dass Art. 2 der kantonalen Verordnung auch für ortsansässige Personen gilt. Ihr liegen überwiegende öf- fentliche Interessen (Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen; Gewährleistung eines hinreichenden Ausbildungs- standes für eine bewilligungspflichtige Berufstätigkeit) zugrunde. Die Einschränkung ist – wie oben ausgeführt – letztlich auch ohne weiteres als verhältnismässig zu betrachten.

c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vor- instanz dem vom Rekurrenten vorgeschlagenen Stellvertreter die Bewilligung als Apothekerstellvertreter zu Recht verweigert hat. Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet und ist abzuwei- sen. U 02 97 Urteil vom 14. Januar 2003